Negativa de ministra pode indicar que mérito sobre ICMS no PIS/Cofins será mantido

A ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou o pedido de uma associação para participar como “amicus curiae” no julgamento do recurso sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Apesar do procedimento ser comum, chamou a atenção nesse caso — tese de R$ 250 bilhões.

No último parágrafo da decisão, a ministra afirma que os embargos de declaração “não têm o condão de alterar o resultado do julgamento”. Essa frase está sendo interpretada por alguns tributaristas como uma indicação de que não haverá mudanças sobre o decidido pelos ministros em março de 2017, quando os ministros julgaram o mérito em sessão plenária.

A Fazenda Nacional ingressou com embargos de declaração em outubro daquele ano. Nesse recurso, pede para que haja a modulação dos efeitos, com aplicação do entendimento a partir de 2018 somente. O objetivo seria reduzir a conta para a União e dar tempo para alguma reforma no PIS e na Cofins, o que até hoje não aconteceu.

Nos embargos também consta pedido para que os ministros se manifestem sobre qual o ICMS deve ser retirado do cálculo do PIS e da Cofins, se o que consta na nota fiscal ou o efetivamente recolhido, que geralmente tem valor menor.

O tributarista Leonel Pitzzer, sócio do escritório Fux Advogados, diz que os contribuintes consideram a discussão sobre o ICMS declarado versus o efetivamente recolhido como parte do mérito. Por isso, afirma, essa decisão da ministra Cármen Lúcia tem um peso importante. Daria a entender que os ministros tratarão, no julgamento dos embargos, somente do limite temporal para a aplicação da decisão.

Já para a advogada Priscila Faricelli, do escritório Demarest, o acórdão é claro ao definir pela exclusão do ICMS declarado na nota. “Não haveria omissão a ensejar novo debate sobre o mérito”, diz.

A negativa de Cármen Lúcia se deu a um pedido da Associação Brasileira de Franqueados do McDonald’s.

Fábio Andrade, do escritório Andrade Advogados Associados, que atuava no caso (RE nº 574.706), até o ano passado, recorda que as considerações da PGFN sobre a diferença entre o ICMS na nota e o recolhido foi objeto de pedido de aplicação de multa por má-fé em impugnação apresentada na época.

“E pior tem sido a postura da Receita Federal, que ignora o acórdão a pretexto de interpretar”, diz fazendo referência à Solução de Consulta nº 13, de 2018, onde consta que os contribuintes devem usar no cálculo o imposto recolhido ao Estado. “Equivale ao condenado dizer como, quando e quanto pretende se submeter depois de ter sido vencido”, afirma.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no entanto, tem entendimento diferente dos contribuintes sobre a recente decisão de ministra Cármen Lúcia. Para o procurador Paulo Mendes, que coordena a atuação da PGFN no Supremo, a decisão da ministra não traz nenhuma pista sobre o julgamento. “Só nega um pedido de amicus curiae”, diz, acrescentando que a Fazenda não apresentou pedido de sustentação oral no julgamento dos embargos.”

Os embargos de declaração entraram e saíram da pauta algumas vezes. A última delas foi no dia 1º de abril. Não houve, depois disso, previsão de uma nova data.