DA INAPLICABILIDADE DA
SOLUÇÃO DE CONSULTA INTERNA Nº 13 DA SRFB, DE 18/10/2018:
Este parecer explora de uma forma diferente este tema, ao menos em relação à maioria de tudo o que já foi dito sobre ele. O que ora é destacada é a existência de vícios de constituição, que impedem a própria existência da solução de consulta em referência.
Como se sabe, no dia 23 de outubro deste 2018, foi publicada no sítio da Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB) na internet a Solução de consulta interna COSIT nº 13, de 18/10/2018. Referiu-se ao entendimento sobre como a SRFB deve dar cumprimento às decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS e para a COFINS, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração. E, para praticamente todo o mundo jurídico e empresarial, inovou, ao entender que o ICMS a ser excluído deverá ser o correspondente ao montante recolhido e não ao destacado nas vendas.
Tal solução de consulta ‘pretendeu’ provocar efeito vinculante no âmbito da SRFB, a partir de sua publicação, como é o texto da norma que autoriza e regula a emissão de solução de consulta interna (SCI), a Portaria RFB nº 2.217, de 19 de dezembro de 2014: Art.7º Terá efeito vinculante no âmbito da RFB, a partir de sua publicação: I –na internet, no sítio da RFB, a SCI (vide texto completo da cita da portaria em nota, no final deste parecer).
E o verbo ‘pretender’ aqui foi utilizado porque é possível se verificar, como acima se mencionou, vício insanável de constituição e, por conseguinte, comprometedor da validade da aludida solução de consulta, como sucintamente ver-se-á a seguir:
Quem formulou a consulta interna foi a COCAJ (Coordenação-Geral de Contencioso Administrativo e Judicial), uma das unidades da SRFB, que a endereçou para a unidade que exarou a consulta a COSIT (Coordenação-Geral de Tributação). Porém, a COCAJ agiu inadequadamente para os fins de aplicabilidade geral. É que a norma que regula consulta interna dessa natureza, a já citada Portaria RFB nº 2.217, de 19 de dezembro de 2014 estabelece que a COSIT somente pode receber as seguintes consultas internas:
Art. 4ºA CI deve ser encaminhada à Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) pelo titular ou chefe da:
I – Unidade Central, no caso de CI formulada por estas unidades;
II – Coordenação-Geral de Contencioso Administrativo e Judicial (COCAJ), no caso de CI formulada por DRJ; ou
III – Disit da respectiva Região Fiscal, nos demais casos.(Destacou-se).
Como se vê, o titular ou chefe da COCAJ somente poderia endereçar consulta interna à COSIT quando a dúvida fosse motivada por consulta formulada por DRJs (Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento), motivação que, simplesmente, não se encontra na aludida Solução de Consulta nº 13. Inexistiu, pois, qualquer menção a ter sido originado o questionamento por parte de DRJs. Aliás, o que se infere claramente do texto da própria ementa da referida solução de consulta é que se trata de matéria estranha às DRJs, porquanto se refere à aplicação de decisões judiciais e transitadas em julgado:
Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos: (destacou-se).
Essa questão relativa à ausência de motivação do ato fica ainda mais evidente diante da Nota de Esclarecimento, expedida em 6/11/2018 pela SRFB e acessável no link http://idg.receita.fazenda.gov.br/noticias/ascom/2018/novembro/nota-de-esclarecimento, na qual, a real motivação é novamente declinada de modo cristalino:
O fato de não estar explicitada na ementa do referido acórdão a operacionalidade da exclusão do referido imposto da base de cálculo das contribuições, tem acarretado a existência de decisões judiciais sobre a matéria com entendimentos os mais variados, ora no sentido de que o valor a ser excluído seja aquele relacionado ao arrecadado a título de ICMS, outras no sentido de que o valor de ICMS a ser excluído seja aquele destacado nas notas fiscais de saída, bem como decisões judiciais que não especificam como aplicar o precedente firmado pelo STF.
Diante desta diversidade de sentenças judiciais, fez-se necessário a edição da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, de 2018, objetivando disciplinar e esclarecer os procedimentos a serem observados no âmbito da Receita Federal, no tocante ao cumprimento de decisões judiciais transitadas em julgado referente à matéria[…].
Portanto, o motivo para a formulação de consulta pela COCAJ, nos termos do art. 4º, II, da Portaria RFB nº 2.217/2014, pressuposto de validade da solução de consulta, isto é, a provocação da COCAJ por força de dúvida levantada por DRJ, claramente inexistiu!
Vê-se, com solar limpidez, que o motivo apresentado como móvel para a deflagração do processo de consulta fora o grande número de decisões judiciais pertinentes à matéria objeto da controvérsia e não o que a Portaria RFB nº 2.217/2014 autoriza, ou seja, dúvidas acerca da interpretação da legislação tributária por parte de alguma DRJ.
O que parece ter ocorrido é que a SRFB, por meio da COSIT, criou um caminho não autorizado para se manifestar a respeito do tema, um verdadeiro atalho, conduta condenável, no entanto, porquanto, ao arrepio da norma de regência da consulta interna, que está dentro do campo da Estrita Legalidade!
Por outro lado, deve-se salientar que, por força de outro instrumento normativo, a Portaria Conjunta PGFN/RFB no 1/2014, ficou definido, em seu artigo 1º, tratar-se de competência da PGFN (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional) a fixação dos procedimentos a serem adotados pela SRFB relativamente às questões decididas pelo STF e pelo STJ, quando os julgamentos forem proferidos na sistemática dos arts. 543-B e 543-C do CPC/73 (atuais arts. 1.036 e seguintes do CPC/15), como foi o caso – repercussão geral no STF (543-B do CPC antigo e 1.036 do novo).
Assim, na melhor das hipóteses, ante eventual inércia da PGFN, a COSIT poderia invocar a prerrogativa do artigo 8º da acima mencionada Portaria RFB nº 2.217 para provocar a PGFN a uma manifestação:
Art. 8º Ressalvado o disposto no § 1º deste artigo, cabe exclusivamente à COSIT consultar a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) sobre interpretação de legislação tributária, aduaneira e correlata de interesse da RFB, por meio de NT na qual deverá constar expressamente a ressalva de que se trata de informação de acesso restrito e preparatória de ato administrativo ou de decisão, nos termos do § 3º do art. 7º da Lei nº 12.527, de 2011, conforme modelo a seguir: (Redação dada pelo (a) Portaria RFB nº 520, de 08 de abril de 2015) (Destacou-se).
Onde tal provocação? Resposta: simplesmente inexistiu!
Não foi por outro motivo que a lei nº 10.522/02, com a redação que lhe deu a lei nº 11.033/04, expressamente determinou que as unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil pronunciar-se-ão em temas ligados a decisões definitivas de mérito somente após haver oficial manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional:
Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004).
IV – matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543-B da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013).
4o A Secretaria da Receita Federal do Brasil não constituirá os créditos tributários relativos às matérias de que tratam os incisos II, IV e V do caput, após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013).
5o As unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil deverão reproduzir, em suas decisões sobre as matérias a que se refere o caput, o entendimento adotado nas decisões definitivas de mérito, que versem sobre essas matérias, após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput.(Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013).
7o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso, após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput.(Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (Destacou-se).
Aliás, a própria solução de consulta aborda esse seu vício de constituição, frise-se insanável, mas tentando tergiversar. Parece que tentou fazer crer que a mera alusão à existência de uma ilegalidade na solução de consulta fosse o suficiente para sanear aquele vício: absurdo! Confira-se:
Em paralelo, deve ser consignado que nas matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral reconhecida, como é o caso tratado na presente consulta interna, a Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, em seu art. 19, estabelece todo um rito próprio a ser observado, para fins de vinculação da Secretaria da Receita Federal do Brasil à decisão desfavorável. Conforme estatuído na referida lei, a vinculação automática da Secretaria da Receita Federal do Brasil ao entendimento adotado nas decisões definitivas de mérito, no tocante à constituição de crédito tributário e às decisões administrativas sobre a matéria julgada pelo Supremo Tribunal Federal, só se formaliza após a manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
Razão de que, até o presente momento, a Secretaria da Receita Federal do Brasil não editou parecer normativo delimitando a extensão e o alcance do julgado em referência pelo Supremo Tribunal Federal, o qual definiu nova tese de ajuste na base de cálculo das referidas contribuições sociais.
Todavia, em face da profusão de decisões judiciais transitadas em julgado, na esteira do precedente do Supremo Tribunal Federal e com fundamento na tese nele firmada de que trata a presente consulta, urge disciplinar a aplicação, a operacionalidade, o alcance e efeitos da decisão dessa Corte, no sentido não só de nortear os sujeitos ativo (Secretaria da Receita Federal do Brasil) e passivo (Contribuinte) da relação jurídico-tributária das referidas contribuições sociais, como também de fornecer toda uma fundamentação estruturada e normativa para fins de subsidiar os cálculos relativos à matéria em lide, no plano do contencioso judicial e administrativo (Destacou-se).
E, com todas as vênias, não há como não destacar que não poderia a conjunção coordenativa “todavia” dar validade a procedimento que pecou por atentar contra o regime jurídico de Direito Público, o qual possui na rígida obediência à lei o limite de atuação da Administração!
Deve-se ainda ser lembrado que o Princípio da instrumentalidade das formas não está presente no rigoroso campo do Direito Público e mesmo o chamado Informalismo moderado implica na necessária adoção de formas suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, de maneira que necessariamente sejam respeitadas as formalidades essenciais à garantia dos administrados, conforme é expressa a lei n º 9.784/99 nos incisos I, VIII e IX de seu artigo 2º.
Inclusive, é importante frisar que, quanto ao grau de certeza e segurança dos administrados, o próprio CARF já vem interpretando o tema objeto da solução de consulta, mas fazendo-o com entendimento diverso do foi proposto na aludida solução de consulta:
COFINS E PIS BASE DE CÁLCULO ICMS EXCLUSÃO.
O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços ICMS não compõe a base de incidência do PIS e da COFINS.
O Supremo Tribunal Federal STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário autuado sob o nº 574.706, em sede de repercussão geral, decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, o que afasta, de imediato, o anterior entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça STJ no Resp. 1.144.469/PR, no regime de recursos repetitivos. […]
Acordam os membros do colegiado, […] por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo do PIS/Cofins o ICMS sobre “vendas”. (Destacou-se).
(Processo nº 10530.004513/200811 – Acórdão nº 3201003.725 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária – Sessão de 24 de maio de 2018).
Por isso, mesmo sem se deter numa análise sobre o mérito do quanto se pretendeu deliberar na mencionada solução de consulta, cujos vícios “de constituição” são os que aqui devem ser enfatizados, mas apenas tangenciando seu fundamento, verifica-se que a consulta suscitava a existência de dúvida fundada na administração. No entanto, o que se percebe é que inexistia incerteza no campo administrativo, porquanto o próprio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) já possuía entendimento de que o PIS e a COFINS indevidos são os incidentes sobre a parcela do ICMS calculada sobre as “vendas”! Veja-se que também se torna inoportuna a consulta e sua solução, na medida em que o órgão decisório maior da Administração fiscal federal já vem se posicionando claramente a respeito do tema. Neste ponto, é de se constatar que a própria consulta se configura como contraditória. De um lado, reconhece a obviedade de aplicar o quanto estiver determinado em provimento judicial, quando assevera não haver dúvida nas situações em que a decisão for expressa na questão de o ICMS ser sobre as vendas ou ser o destacado:
A consulente também destaca que, além da definição quanto à natureza do valor de ICMS a ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, quando a decisão judicial não é expressa quanto a esse ponto […] (destacou-se).
Mas, apesar de logicamente dizer que se deve observar o quanto expresso nas decisões judiciais, exemplifica a dúvida existente na administração com duas decisões judiciais divergentes, porém claríssimas, inquestionáveis quanto ao conteúdo de cada qual, pois uma delas acolhe a tese do CARF (incidência sobre as vendas) e a outra delibera nitidamente no outro sentido (incidência sobre o valor arrecadado ou recolhido):
Não obstante, há decisões judiciais no sentido de que o valor a ser excluído é aquele relacionado ao arrecadado a título de ICMS, e outras em que se considera que o valor de ICMS a ser excluído da aludida base de cálculo é aquele destacado em notas fiscais de saída, a exemplo, respectivamente, do acórdão proferido pelo TRF/1ª Região em6/8/2018, referente ao processo nº 0010405-22.2017.4.01.3400, e do acórdão do TRF/4ªRegião relativo ao processo nº 2007.71.00.002944-0 (destacou-se).
E, assim, a incongruência da solução de consulta também fica em destaque, uma vez que, ainda que válida fosse, a única dúvida que a mesma esboçaria seria quanto às decisões judiciais que se omitissem no ponto de os indébitos serem sobre o ICMS destacado (sobre as vendas) ou de serem sobre o recolhido (ou arrecadado). Contudo, como se viu, o CARF não demonstra hoje existir mais referida dúvida, quando claramente adota uma das duas posições, qual seja a de a incidência ser sobre as vendas! Assim, é de, igualmente, se questionar: onde residiria na administração a fundada dúvida, requisito fundamental para a consulta?
Mas, a par dessa ligeira tangência sobre o mérito, os dois pontos fundamentais e essenciais a serem considerados são aqueles atinentes ao não cumprimento dos requisitos de validade da solução de consulta: A uma, porque demonstrado ser inexistente a motivação tanto da COCAJ quanto da COSIT para deliberar a respeito do tema, o que se configura em afronta aos artigos 4º, II, e 8º, ambos da Portaria RFB nº 2.217/14. A duas, porque houve clara vulneração ao quanto determinado pelos §§4º e 5º do artigo 19 da lei nº 10.522/02, em razão da inexistência da necessária manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, nos exatos termos do que determina a citada lei.
Dessa forma e por todos os lados que se olhe, mostra-se viciada e, portanto, inaplicável a Consulta Interna nº 13, de 18/10/2018.
É nosso parecer, smj,
Renata Alvares, Robinson Vieira e Nicolau A. Haddad Neto, advogados e sócios da ADVOCACIA HADDAD NETO (HADDAD NETO Sociedade de Advogados, inscrita na OAB/SP sob o n. 11.473, www.haddadneto.adv.br), em cujo nome emitem este parecer.
(Obs.: Este trabalho é de autoria de um grupo de tributaristas, representados pelos citados advogados e pela citada sociedade de advogados e sua reprodução é autorizada, desde que mencionada a fonte).
