Breve Estudo Sobre a Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do
PIS e da COFINS – Um Possível Aliado às Dificuldades da Crise Econômica

por Gustavo Pini de Freitas12 – 29.09.2017

Grande tema em debate atualmente na seara do direito tributário tem atraído os olhares e a atenção dos principais espectadores e profissionais desse ramo jurídico; seja pela importância econômica que acompanha a questão, seja pela contrariedade aos interesses arrecadatórios do Estado: a redução do pagamento das contribuições do PIS e da COFINS, com a exclusão do
ICMS de suas bases de cálculo.
Toda pessoa jurídica que exerce atividade empresarial é contribuinte dos mais variados tributos, especialmente das contribuições sociais do PIS e da COFINS, dentre outros, como o ICMS, etc.
Ocorre que as empresas vêm sofrendo, há tempos, um ônus tributário exagerado, em razão de uma cobrança excessiva do PIS e da
COFINS, pois referidos tributos têm sido calculados sobre base de cálculo majorada pela indevida inclusão dos valores referentes ao recolhimento de ICMS.
A base de cálculo do tributo é o montante sobre o qual incidirá a sua alíquota, apurando-se o valor a ser recolhido.
No caso das contribuições do PIS e da COFINS, as alíquotas, nos termos da lei, devem incidir sobre o faturamento das empresas e é
exatamente neste ponto que se estabeleceu o mote do debate em tela.
A questão tem origem na gana arrecadatória do Estado, que sempre pretendeu incluir os valores pagos a titulo de ICMS na base de
cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.
A União Federal sempre pretendeu incluir no faturamento, além da receita própria da empresa, o valor correspondente ao
recolhimento de ICMS.
Isso, especialmente, em razão da forma de cálculo do ICMS, que é calculado por dentro do valor da operação que oferece lastro à sua
cobrança, aliada à forma do seu recolhimento, já que acaba entrando no caixa da empresa juntamente com o preço da venda dos produtos e serviços.
Nessa toada, as leis relativas ao PIS e a COFINS, inclusive a Lei 9.718, de 1998, acabaram por promover nítida ampliação da base de cálculo prevista no artigo 195, da Constituição da República – O FATURAMENTO.
Com a modificação da base de cálculo os contribuintes passaram a pagar a COFINS e o PIS também sobre o valor do ICMS incidente nas suas operações de venda, valor esse que, na verdade, não ia para o seu caixa, mas sim para o caixa do Fisco estadual.
Como resultado, essas “receitas” do Fisco, inteiramente desvinculadas do faturamento das empresas, passaram a estar sujeitas à
incidência das duas contribuições sociais.
O aumento do ônus tributário aos contribuintes foi evidente, especialmente se levarmos em conta que a alíquota do ICMS pode
chegar a até 18%!!
A Constituição da República, todavia, em seu artigo 195, Inciso I, dispõe, originalmente, sobre a base de cálculo das contribuições sociais dos empregadores como sendo o faturamento, a folha de salários e o lucro.
O campo de incidência das duas contribuições em destaque, por definição constitucional, é, apenas, o faturamento.
A referência ao faturamento se faz no sentido de compreenderem na base de incidência do PIS e da COFINS apenas os valores recebidos dos adquirentes de serviços ou mercadorias, a título de receita própria do contribuinte.
Receitas próprias , por sua vez, são aquelas sobre as quais o contribuinte tem voluntariedade em sua administração, o que não ocorre com o valor recolhido a título de tributos, que tem destinação imposta por lei e representariam meras entradas.
Em suma, portanto, a União vem cobrando o PIS e a COFINS, calculando-os sobre a receita das operações dos contribuintes, mais
o valor recolhido a título de ICMS, incidente sobre suas vendas.
Assim, desbordando do conceito de faturamento, como previu originalmente a Constituição da República, o PIS e a COFINS passaram a ter, por meio das suas legislações, de forma inconstitucional, uma base de cálculo maior que aquela que estavam autorizados a utilizar!
O propósito sempre foi, nitidamente, aumentar a arrecadação das duas contribuições sociais.
Como é sabido, e com apoio na melhor doutrina, o sentido das expressões contidas na Constituição da República deve ser entendido e aplicado conforme o seu aspecto vernacular e técnico, especialmente quando já é objeto de disciplina pelo Direito Privado.
Assim, de acordo com tal princípio, faturamento ou receita operacional da empresa não abrange o valor dos impostos que são pagos
ao Fisco.
O faturamento é definição há muito consagrada pelo Direito Privado e tem a ver com o resultado decorrente da venda de bens e serviços. Ele é a receita dessas operações e não é possível a lei pretender mudar para um espectro mais amplo esse instituto, o que, se admitido, seria o mesmo que permitir que uma norma infraconstitucional alterasse a discriminação de competências tributárias de nossa Constituição Federal.
Não podem as leis instituidoras do PIS e da COFINS pretender que aquilo que não é faturamento ou receita do contribuinte, passe a sê-lo apenas para satisfazer os interesses arrecadatórios do fisco.
Estando a incidência do tributo limitada ao faturamento e sendo a limitação uma matéria de cunho constitucional, a ampliação da base de cálculo visada pelas leis já citadas é flagrantemente inconstitucional.
A questão inicialmente foi entendida pelo STF como matéria infraconstitucional, ou seja, de competência do Superior Tribunal de Justiça. No ano de 1.999, entretanto, teve seu caráter constitucional reconhecido pela Suprema Corte, o que resultou no julgamento do RE 240.785/MG, favorável aos contribuintes.
Todavia referida decisão, tendo em vista que a interposição do recurso se deu em 1.998, não teve o condão de vincular os demais
órgãos do poder judiciário, pois não ocorreu em regime de repercussão geral, que só foi instituído em 2009.
Felizmente, em abril de 2008 foi reconhecida a repercussão geral da matéria, em sede do RE 574.706/PR, o que obrigaria todos
os órgãos da justiça a aplicar o que ali decidido.
No início do ano, em março de 2017, foi levado a julgamento o referido recurso extraordinário, ocasião em que foi julgada procedente a pretensão do contribuinte e, ainda, fixada tese de repercussão geral que impõe obediência às suas disposições, segundo a qual: “o ICMS não compõe a base de calculo para a incidência do PIS e da COFINS” .
Recentemente, mais especificamente dia 29 de outubro de 2017, foi publicada a decisão proferida, afastando qualquer dúvida a
respeito do seu teor ou de sua aplicabilidade.
Inconformados e saturados com a sempre crescente carga tributária sobre os contribuintes, a Advocacia Haddad Neto, em defesa de seus clientes, tem recorrido ao poder judiciário a fim de afastar referida cobrança a maior das contribuições e, ainda, pleitear o direito de compensar os valores pagos indevidamente.
O trabalho desenvolvido tem alcançado resultados positivos, muitas vezes com a obtenção de liminares para o afastamento imediato da cobrança excedente do PIS e da COFINS.
O possível êxito nesta demanda, com a desoneração tributária, muitas vezes representa um fôlego às empresas que estejam sofrendo os efeitos da conjuntura econômica, ou mesmo um fator viabilizador de investimentos.
Desta feita, por todas essas razões expostas não se sustenta a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, ilegítima e inconstitucionalmente instituída, para (num fenômeno de transmutação) transformar em “receita” do contribuinte um valor que lhe é imposto sem que sobre ele o contribuinte possa ter qualquer tipo de discricionariedade, um verdadeiro imposto, o ICMS, que, indubitável e unicamente é “receita” do Fisco Estadual.
Diante de todo o exposto, encerramos esses estudos na esperança de que suas breves considerações serão apreciadas para, principalmente, colaborar com a atividade jurisdicional, num momento em que os efeitos indutores das normas tributárias devem ser enfrentados não por factóides, mas em verdade factual, no resguardo e no amparo de um Poder Judiciário independente e comprometido com o bem estar e desenvolvimento do país, posto que, parafraseando François Andrieux34, temos segura confiança de que AINDA HÁ JUÍZES NO BRASIL!!!