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O esdrúxulo parecer da PGR no RE 574.706-PR: Inevitáveis Comentários

Não foi sem surpresa que a comunidade jurídica nacional se deparou, em 4/6/2019, com manifestação da Procuradoria Geral da República nos autos do recurso extraordinário (RE) n. 574.706-PR, por parecer da lavra da e. Procuradora-Geral da República, Dra. Raquel Elias Ferreira Dodge, que quis se justificar em razão dos embargos de declaração que no feito foram interpostos pela União há quase dois anos, ou seja, em 31/10/2017 e que então pediram a modulação do quanto o STF decidira no feito, modulação com a qual a Procuradora-Geral manifestou concordância neste seu parecer, para que o feito somente produza efeitos prospectivos, ou seja, para frente – o feito resultou na determinação de que o ICMS não deve integrar a receita bruta das empresas, base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo, assim dela ser excluído.

Vale lembrar que, quando da oposição dos citados embargos de declaração, a r. Procuradora-Geral já tinha assumido o respectivo cargo, cargo esse que, inclusive, hoje é objeto de polêmicas notícias nos meios midiáticos, que dão conta de uma possível renovação do mandato da Dra. Raquel Dodge, mas por meio estranho à tradição do Ministério Público Federal, uma vez que este não a tem concorrendo para sua lista tríplice, sendo que eventual escolha sua adviria de uma opção direta da Presidência da República, que desprezaria a cultura democrática do Parquet.2 E, pode-se dizer, a surpresa se deu, menos pela manifestação em si mesma, do que pelo timing em que promovida.

Vale lembrar, também, que por ocasião do julgamento do referido RE, em 09/03/2017, o órgão da Procuradoria Geral da República (PGR), teve oportunidade de se manifestar, por intermédio de seu representante presente à sessão de julgamento, o r. Vice Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada.

Na ocasião a PGR se manifestou nos seguintes termos:

Apenas para fixar o posicionamento nesse julgamento, Senhora Presidente, a Procuradoria Geral da República neste momento se posiciona na mesma linha do julgamento havido no Recurso Extraordinário 240.785 de Minas Gerais, em que ficou constante da ementa, que relativo a Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da COFINS, porque é estranho ao conceito de faturamento.

De fato, Senhora Presidente, é curial, quer dizer, se há um preço de um serviço ou se há um preço de uma mercadoria, o que se acrescenta é imposto, e aí nós teremos imposto sobre imposto, a Procuradoria da República se vale, e por brevitatis causa não lerá, mas se reporta inteiramente ao voto do Min. Celso de Mello proferido neste julgamento (RE 240.785/MG) e faz seu este seu pronunciamento.

Por fim, me impressionou muito a argumentação do Procurador da Fazenda Nacional. Ele quase me convence de que se pagarmos mais impostos pagaremos menos. E que se pagarmos menos impostos, pagaremos mais. Eu quase acreditei na tese, Senhora Presidente, mas não é possível. Há uma contradição em termos nessa sustentação oral. Não é possível porque pagamos mais impostos, então pagaremos mais, e se então pagamos mais, passaremos a pagar menos. Esse a meu ver, Senhora Presidente, data vênia, não é possível acolher.

De modo a que me valendo do voto do Min. Celso de Mello, que a Procuradoria da República incorpora como seu posicionamento oficial e pleiteia ao provimento do recurso extraordinário.

Assim, se mostra relevante o fato de a manifestação extemporânea da Procuradora-Geral da República desautorizar a manifestação de seu integrante, o Vice Procurador-Geral da República, formulada em plena sessão de julgamento, para fincar entendimento diametralmente oposto àquele já produzido pela Procuradoria Geral da República, sem qualquer razão plausível para tal reversão de posicionamento.

A d. Procuradora-Geral, inclusive nos parece à toda prova estar neste ponto em falsa concepção da realidade. Confira-se excerto de sua manifestação:

Ao falar em ausência de encaminhamento do feito ao Ministério Público Federal, dá a entender que não fora oportunizada a manifestação do referido órgão, que exerce até mesmo importante papel de fiscal legal (custos legis). Contudo, de fato, como se viu, isso não ocorrera: Errara a d. Procuradora-Geral?

Mais ainda. Em outro ponto de sua manifestação, a r. Procuradora-Geral assim coloca o tema:

Data máxima vênia, a Procuradora-Geral, contrariando a posição oficial da PGR, exarada nos próprios autos em 2017, vir, em tardio parecer (de 2019!), fazer alusão à manifestação de 2008 na ADC-18 e ainda afirmar que pessoalmente continua convicta de que há legitimidade constitucional na inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e na COFINS, é postura que se mostra estranha aos princípios constitucionais do Ministério Público, aos princípios da defesa da ordem jurídica, da unidade, da indivisibilidade e, quiçá, da independência funcional (art. 127, §1º, da Constituição da República).4 Porém, não só por tais circunstâncias seu conteúdo não pode passar indene de críticas, apesar de os pontos até aqui ressaltados por si só demonstrarem a impropriedade da manifestação da d. Procuradora-Geral. É que, lamentavelmente e data máxima vênia, o parecer da r. Procuradora-Geral se aproxima muito mais de expressão sofística do que opinativo jurídico, como se verá, até porque, de suas 10 (dez) laudas, apenas pouco mais de 01 (uma), uma e meia pra se ser mais exato, apresentadas no encerramento do aludido parecer, é que, efetivamente, exsurgem os parcos argumentos em que baseou seu posicionamento.

E para que, no mais possível, nossas considerações obedeçam à objetividade e à clareza, apresentá-las-emos contrapondo a assertiva da d. Procuradora-Geral às observações que não podem ser silenciadas.

O parecer, que diz respeito aos embargos de declaração como um todo, passou ao largo de pontos importantes do mesmo e ainda se mostrou, por vezes, estranho ao próprio conteúdo do acórdão do RE 574.706-PR.

A c. Procuradora-Geral reiteradamente fez menção, induzindo o leitor a concluir que o Supremo Tribunal Federal, naquele julgamento, simplesmente apresentou uma definição jurídica de faturamento:

Contudo, uma leitura pouco mais atenta do respectivo acórdão, minimamente esperável para o jaez da Procuradora-Geral da República, facilmente verificaria que, muito mais do que discorrer sobre faturamento, o decisum trouxe a lume uma importante definição constitucional de receita bruta para fins tributários. Já pela ementa do julgado, da lavra da Ministra Cármen Lúcia, em seu item 3 se pode verificar que remete a norma que diz respeito à receita bruta, uma vez que no artigo 3º da lei nº 9.718/98, lá aludido, a grandeza que servirá de base para a tributação é a receita bruta:

Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

E mesmo a corrente minoritária, pra fazer uso da mesma expressão da d. Procuradora-Geral, deixa clara a inferência que se espera de seu parecer, consistente na evidência de que o STF clareou ao mundo jurídico a definição constitucional de receita bruta para fins tributários. Vejam-se as assertivas do voto do Ministro Fachin, nas páginas 32 e 33:

Observa-se que a controvérsia posta em juízo cinge-se em definir se o valor recolhido a título de ICMS consiste em faturamento, ou mesmo receita em contexto mais amplo, do contribuinte, por sua vez base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS.

E continua o Ministro Fachin, na página 38 de seu voto:

Posta essa premissa, colhe-se da jurisprudência do STF a diferenciação entre ingressos em geral e a receita bruta, pois esta significa uma oscilação patrimonial nova e positiva, e não um incremento no patrimônio do contribuinte, afinal também ocorre em casos de venda com prejuízo.

Veja-se trecho da ementa do RE-RG 606.107, de relatoria da Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 25.11.2013:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.

IMUNIDADE. HERMENÊUTICA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. TELEOLOGIA DA NORMA. EMPRESA EXPORTADORA. CRÉDITOS DE ICMS TRANSFERIDOS A TERCEIROS […]

V – O conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, ‘b’, da Constituição Federal, não se confunde com o conceito contábil. Entendimento, aliás, expresso nas Leis 10.637/02 (art. 1º) e Lei 10.833/03 (art. 1º), que determinam a incidência da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas sobre o total das receitas,

‘independentemente de sua denominação ou classificação  contábil’.  Ainda  que  a  contabilidade  elaborada para fins de informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas possa ser tomada pela lei como ponto de partida para a determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de modo algum subordina a tributação. A contabilidade constitui ferramenta   utilizada   também   para   fins   tributários,   mas moldada  nesta  seara  pelos  princípios  e  regras  próprios  do Direito Tributário.”

Já o Ministro Marco Aurélio, às páginas 46 e 47 do acórdão, bem anota serem conteúdos equivalentes o faturamento e a receita bruta:

Segundo aspecto: tanto faz considerar faturamento – como previsto no  artigo  195,  inciso I,  da  Constituição  Federal -,  como  receita  bruta, porque, desenganadamente, o contribuinte não fatura e não tem, como receita bruta, tributo, ou seja, o ICMS.

Ainda, à pág. 107, bem esclarece o Ministro:

Digo não ser o ICMS fato gerador do tributo, da contribuição. Digo também, reportando-me ao voto, que, seja qual for a modalidade utilizada para recolhimento do ICMS, o valor respectivo não se transforma em faturamento, em receita bruta da empresa, porque é devido ao Estado. E muito menos é possível pensar, uma vez que não se tem a relação tributária Estado-União, em transferir, numa ficção jurídica, o que decorrente do ICMS para o contribuinte e vir a onerá-lo.

Por sua vez, o Ministro Lewandowski, à pág. 98 do acórdão, citando referido voto do Min. Marco Aurélio, evidencia também que o Supremo exauriu a discussão sobre a concepção de receita bruta:

Naquela assentada, Senhora Presidente, eu me impressionei muito, sobretudo,  com  os  argumentos  do  Ministro  Marco Aurélio,  que  foi  o primeiro a votar. Sua Excelência disse, então, que:

“O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta”. (Destacou-se).

A própria Ministra-Relatora, cujo voto foi adotado como parte dispositiva expressa da Corte Constitucional naquele julgamento, também deixa claro ter tratado o tribunal de definir aquilo que seria receita do contribuinte, receita bruta. Confira-se:

Considerando apenas o disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, pode-se ter a seguinte cadeia de incidência do ICMS de determinada mercadoria:

Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente,  seja  escriturado,  não  guarda  relação  com  a  definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.

Vale registrar que não se trata de mero preciosismo pontuar com precisão que no referido acórdão o STF cuidou de estabelecer uma definição constitucional de receita bruta para fins tributários e não mera definição de faturamento, posto que há outros tributos federais que utilizam a receita bruta como base de cálculo e, por isso, devem se submeter à interpretação construída na Corte Maior – aspecto que deveria ter merecido destaque no parecer da r. Procuradora-Geral.

Outro ponto que, a toda prova, deixou a desejar e que foi objeto dos embargos de declaração acerca dos quais foi exarado o aludido parecer da d. ProcuradoraGeral, diz respeito ao quantum de ICMS deve ser considerado para a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS. Esta questão foi apenas tocada pela c. Procuradora-Geral:

Data venia, houve mera reprodução do que asseverou a Ministra – Relatora, sem qualquer análise sobre o que isso representaria na prática, o que se mostra lacuna importante no mencionado parecer da d. Procuradora-Geral, a uma, porque o Parque não poderia ficar impassível ante um locupletamento inconstitucional do Estado, explicitado neste trecho, uma vez que é grave a evidência de que não seria possível excluir totalmente o ICMS inconstitucional; a duas, porque hoje há uma efetiva “rebeldia” do fisco neste aspecto, porquanto,          apesar de juridicamente inaplicável a Solução de Consulta nº 13 da SRFB, de 18/10/2018, o reconhecimento de sua inaplicabilidade ainda não foi assumido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, de forma que permanece a formal posição que considera um quantum de exclusão de ICMS menor do que o reconhecido no acórdão, o acórdão reconheceu, em diversos momentos, inclusive no acima comentado, que parcela do ICMS a ser excluída deva corresponder ao ICMS destacado na fatura ou na nota fiscal, mas o fisco insiste que é apenas o ICMS recolhido.

E nos parece mais grave ainda referida lacuna do parecer da r. Procuradora-Geral, posto que seria possível colmatá-la até mesmo com o conciso resumo que o próprio Ministro Fachin, cujo voto fora vencido, fizera acerca do quanto se discutia no RE 574.706-PR, à pág. 38 do acórdão:

Por conseguinte, o desate da presente controvérsia cinge-se ao enquadramento do valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido, como receita da sociedade empresária contribuinte.

Também merece nota o fato de a c. Procuradora-Geral expressar-se de uma forma que nos pareceu suscitar uma indecisão da Corte Maior sobre o tema resolvido no RE 574.706-PR:

Ao contrário do quanto afirmado pela d. Procuradora-Geral, embora tenha havido discussão substanciosa, a posição do STF terminou por ser firmemente assentada no julgamento do referido RE 574.706-PR: seu julgamento que se deu por maioria de 6 x 4, não tão apertada como afirmado pela r. Procuradora-Geral, mas, ao nosso sentir, por expressiva maioria, posto que irreversível, ainda que submetida a nova votação. Isso porque tal entendimento, em verdade, apenas reiterou aquilo que a própria Corte já havia pontificado. Assim se expressou a Ministra-Relatora, com o que já se havia decidido há tempos passados, por ocasião dos debates e julgamento de outro recurso, o RE 240.785-SP: Entretanto, ao final do julgamento, a posição defendida pelo Ministro Eros Grau, seguida pelo Ministro Gilmar Mendes, ficou vencida, concluindo este Supremo Tribunal pela exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS.

E, mesmo ante o posicionamento já consolidado pela Suprema Corte, a c. Procuradora-Geral se manifesta contrariamente à tese! Confira-se:

Não há como não registrar que, ao afirmar sua contrariedade à posição do Supremo (repita-se, contra o próprio posicionamento do órgão ministerial anteriormente expressado!), a c. Procuradora-Geral se mostra contrária à evidência de que o tema é inquestionavelmente de índole constitucional, cuja dicção é encerrada pela Suprema Corte! Assemelha-se a mouca também à evidência de que a única jurisprudência da Corte Constitucional foi no mesmo sentido – ressalte-se que ambas foram pelo tribunal pleno!

Prosseguindo, a r. Procuradora-Geral apresenta sua tese acerca da questão envolvida nos autos, patrocinando inusitada “nova dimensão” para os embargos de declaração, que estariam modificados, nessa “nova visão”, para além das hipóteses legalmente previstas para sua admissão.

Ora, a tal “nova dimensão” não encontra qualquer respaldo na lei processual. Com efeito, pretende a c. Procuradora-Geral brandir, em defesa de sua tese, a existência de uma nova circunstância para admissão dos embargos declaratórios, quando envolvidos em demanda regida pela sistemática da repercussão geral.

Nada, todavia, permite tal afirmação ou construção, que mais se adequaria a um texto doutrinário, acadêmico, do que num parecer da lavra de quem, justamente se apresenta como custos legis, ou seja e para o caso, fiscal da constitucionalidade.

Com as máximas vênias, de todo merecidas pelo órgão da Procuradoria Geral da Repúlica, o que se divisa na argumentação nada mais é do que uma tentativa vã de se criar uma oportunidade para se reiterar questões já de sobejo espancadas ao longo do feito e do recurso em questão, com a diferença de que, agora, carregada pelo argumento de autoridade, ante a total e inquestionável ausência da autoridade do argumento.

Ausentes argumentos capazes de dar sustentação às suas pretensões, a r. Procuradora-Geral evocou as palavras do então Ministro Ayres Britto, caindo no argumento ad terrorem, asseverando que haveria uma omissão da decisão apenas

[…] se presentes razões de ‘segurança jurídica’ ou de ‘excepcional interesse social’, a omissão em suscitar o debate sobre o cumprimento dessas razões é também nossa. E os embargos de declaração constituem a última fronteira processual apta a impedir que a decisão de inconstitucionalidade com ‘efeito retroativo’ rasgue nos horizontes do Direito “panoramas caóticos”, do ângulo dos fatos e relações sociais.

Pois bem, justamente porque a modulação confrontaria a ‘segurança jurídica’ é que não pode ser acolhida.

E ainda se mostra descabida a modulação posto que não se vê ‘excepcional interesse social’ em sua efetivação, justamente porque ‘efeito retroativo’ “não” rasgará os horizontes do Direito com “panoramas caóticos”, do ângulo dos fatos e relações sociais. Bem ao contrário: (1) a segurança jurídica pressupõe regramento para o qual o Estado deve ser o primeiro a ‘ prestar continência’, devendo-se colocar um basta na cômoda atitude dos administradores públicos que exorbitam da tributação sob a justificativa ulterior de que a correção de seus abusos provocaria insegurança, expediente que se mostra de um totalitarismo administrativo insuportável e que só produz medos, desgasta e afasta investimentos; o Estado tem meios imediatos de suprir até mesmo uma perda tributária, perda que só se admite por amor ao argumento, uma vez que a Curva de Laffer pôs por terra a incontestabilidade da perda de arrecadação;  (3) e, ao contrário, o panorama caótico se veria se, por meios transversais, se procurasse esvaziar o que foi reiteradamente decidido pela Corte Constitucional, mostrando-se a falta de seriedade do Estado em acatar o que ele mesmo, por intermédio de seu Poder Judiciário maior, decidira inquestionavelmente, apenas porque contrariaria quiçá interesses diversos ou posições diversas, como a da própria r. ProcuradoraGeral, que na mesma peça se confessou contrária à decisão do STF, como se viu.

Também não podem passar ao largo mais algumas assertivas da i. Procuradora-Geral sobre o aludido impacto da decisão do STF, na contundente expressão que utilizou de quebra do Estado:

   

E no enfrentamento às alusões de “quebra do Estado”, aos argumentos ad terrorem, é pertinente evocar o próprio Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA. IPTU. PROGRESSIVIDADE FISCAL. VEDAÇÃO EM PERÍODO ANTERIOR À EC 29/2000. PROCESSUAL CIVIL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL. PROCEDIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. NEGATIVA DE PROVIMENTO.

“É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana” (Súmula 668/STF). Reiterada aplicação às leis do Município do Rio de Janeiro.

[…]

Sob pena de caracterização como simples falácia ‘ad terrorem’, compete ao ente federado demonstrar com precisão numérica a inviabilização da atividade estatal, pretensamente causada pelo dever de reparação de danos reconhecido pelo Judiciário.

Constitui inadmissível apelo à catástrofe a afirmação de que o custo da reparação reconhecida pelo Judiciário será distribuído a toda a sociedade, com o aumento da carga tributária. Antes de tudo, questão política-legislativa, que deve ser partilhada com os cidadãos pelos meios legalmente previstos. […]. [AI 607616 AgR, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 31/08/2010, DJe-185 DIVULG 30-09-2010 PUBLIC 01-10-2010 EMENT VOL-02417-07 PP-01451] (destacou-se).

As assertivas do então Ministro Joaquim Barbosa só enfatizam a evidência de que não é pelo reconhecimento de inconstitucionalidade sua que o Estado pode quebrar. É certo que os meios de contrabalancear-se de eventual diminuição de arrecadação (o que, como já se disse, cogita-se apenas por amor ao argumento – vide nota de rodapé n. 6, sobre a Curva de Laffer), são os mais diversos, como se pode vislumbrar na reação imediata do Governo à decisão do STF em comento, de ampla circulação na mídia de então:

Uma equipe econômica do Ministério da Fazenda está preparando uma Medida Provisória (MP) que visa aumentar as alíquotas do PIS/Pasep e da COFINS. Essa ação serviria para compensar as perdas na arrecadação após a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) em excluir o ICMS da base de cálculo dessas contribuições. (noticia encontrada no link https://www.quirius.com.br/blog/aumentodasaliquotasdepispasepecofins/, datada de 12 de outubro de 2017 e acessada em 16-6-19, às 21h32).

Mas, além do expediente de majoração seletiva de tributos, prática que tem sido uma constante por parte da União em suas diversas exações e que, por si só, já põe a pique a falácia ad terrorem de quebra do Estado, é evidência que salta aos olhos o regime de restituição que privilegia a União, uma vez que lhe assegura o direito de devolver a prazo, aliás, a longo prazo (10 anos!), por meio dos precatórios federais, o que arrecadou a vista! Isso sem contar com a possibilidade de compensação dos créditos dos contribuintes com seus respectivos débitos, o que até acaba se tornando uma alternativa para minimizar o inadimplemento tributário. E estas cogitações se contam desde que se tome como verossímil a hipótese levantada pela Procuradoria da Fazenda Nacional nos embargos de declaração e corroborada cegamente pela d. Procuradora-Geral, data maxima venia.  Diz-se desde que se tome como verdadeira tal hipótese porque (é importantíssimo que se deixe claro!) não há nos autos qualquer prova concreta do famigerado quantum, não há qualquer dado isento em que se possa vislumbrar com precisão numérica a inviabilização da atividade estatal, evidencia que, lamentavelmente, passou ao largo pela r. Procuradora-Geral.

Em verdade, por evidência apurável até por inferência minimamente lógica, à vista dos escândalos de corrupção que sacudiram o país nos últimos anos, como também os gigantescos e sucessivos déficits previdenciários, facilmente se pode perceber, isto sim, que o que quebra o Estado não é a correção de seus desvios de limites, mas a má gestão dos recursos ou a má elaboração das políticas!

Por todas essas razões, reiterando-se as máximas vênias de todo merecidas pela i. Procuradora-Geral, o parecer apresentado merece críticas, pelo que se espera que os Ministros da Corte Suprema não se impressionem com o que nele se contém, já que, como se buscou demonstrar, assenta-se em sofística argumentação, carecedora de sustentação, além de apresentar-se em momento totalmente extemporâneo e inoportuno, para se dizer o mínimo.

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