Julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins: “release” necessário
Em 2017, em decorrência desse processo, o STF publicou no Diário Oficial da União a tese 69 de repercussão geral, que assentou que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Por Camilla Castilho Pedroso, Carlos Roberto dos Santos, Natalia Francisca de Souza e Sabrina Machado da Silva
11 de Maio de 2021
Após duas décadas de espera, o Supremo Tribunal federal (STF) deve encerrar, a partir do dia 12 de maio, o processo relativo ao RE 574.706-PR, sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Em 2017, em decorrência desse processo, o STF publicou no Diário Oficial da União a tese 69 de repercussão geral, que assentou que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
O claríssimo fundamento da citada decisão está no fato de que, pela nossa Constituição, o PIS e a Cofins são tributos que incidem somente sobre a receita das empresas e o ICMS é receita dos Estados-membros, por isso, devendo “todo ele” ser retirado da base de cálculo do PIS e da Cofins, o que somente se consegue se for tomado como referência o ICMS destacado nas notas fiscais – esse posicionamento sempre foi constante no STF. (“todo ele” é expressão da relatora do caso, Min. Cármen Lúcia, dando muito bem a ideia de que o único modo de se buscar excluir todo o ICMS existente na receita das empresas é tomando-se aquele que está destacado nas notas fiscais).
A primeira vez que o STF marcou posição sobre o tema ocorreu em 2006, em outro recurso, o RE 240.785-MG, quando atingiu a primeira maioria irrevogável sobre o tema, de 6 a 1.
Em 2014, naquele processo, reiterou o mesmo posicionamento, só que com a análise por todo o seu plenário.
Em 2017 novamente o plenário do STF se manifestou e no mesmo sentido, tendo publicado o acórdão cujo resumo está no referido tema 69 de repercussão geral.
Ainda em 2017, a Fazenda Nacional opôs embargos de declaração, realizando um pedido muito incomum para esse tipo de recurso, a modificação da decisão, além de pleitear que, em se mantendo a decisão, o STF modulasse seus efeitos, impedindo que retroagissem. Mesmo assim, parte significativa dos processos continuou seu curso e muitos transitaram em julgado, permitindo que os contribuintes compensassem seus créditos com seus respectivos tributos federais vincendos.
Com um recente movimento do Presidente do STF, Min. Luiz Fux, de enviar ofício aos Tribunais Regionais Federais pedindo para aguardarem o encerramento do julgamento, passou a pairar suspeita de que o STF possa apresentar alguma surpresa em relação a todo seu posicionamento.
No entanto, os tributaristas são unânimes em dizer que não encontram motivos para a modulação, nem sob o ponto de vista jurídico, nem econômico, nem social.
Nicolau Haddad Neto ressalta que uma modulação só iria trazer prejuízos à sociedade em geral e até mesmo à própria arrecadação tributária.
Destaca que, além de trazer insegurança jurídica, pois afetaria um posicionamento já existente desde 2006, ou seja, há praticamente 15 anos, também prejudicará a economia do país; isso porque, mesmo com a economia em depressão, ocorreu um surpreendente aumento de arrecadação em janeiro e fevereiro deste ano graças aos processos que transitaram em julgado sobre o tema citado e que geraram uma compensação de créditos tributários no ano passado que acabou por diminuir a carga tributária nacional, compensação essa que foi o principal fator para reduzir a tributação em relação ao PIB, de 35,17%, em 2019, para 31,6%, em 2020.
Nicolau Haddad Neto lembra que a explicação desse tipo de evento está na teoria econômica denominada Curva de Laffer, cujas pesquisas atualizadas dão conta de que uma tributação superior a 33% do PIS gera efeito negativo, ou seja, causa uma diminuição de arrecadação, ao invés de aumento.
Como a arrecadação em 2019 atingiu a triste marca de 35,17% do PIB, foi a referida compensação tributária do PIS e da COFINS a principal causa de redução da carga tributária para 31,6% do PIB, ocorrida em 2020, evento que efetivamente gerou o aumento de arrecadação tão festejado pelo Ministro Paulo Guedes, de janeiro e de fevereiro de 2021 – vide em.
Portanto, ao contrário do que têm sustentado a Procuradoria da Fazenda Nacional e a Procuradoria Geral da República, uma modulação não evitará um rombo fiscal no país, mas efetivamente provocá-lo-á, uma vez que o afastamento das compensações federais, decorrentes das ações do PIS e da COFINS, impactaria numa carga tributária superior a 33 % do PIB, gerando efetiva queda de arrecadação (obs.: além de Arthur Laffer, em 1970, esse efeito econômico foi confirmado por vários pesquisadores econômicos, destacando-se, em 2007, Christina D. Romer, chefe do Conselho de Economistas do presidente norte-americano Barack Obama, e ,em 2013, Iuri Ananiashvili e Vladimer Papava, da universidade “Ivane Javakhishvili Tbilisi State University”, da Georgia, Rússia – vide).
Camilla Castilho Pedroso
Advogada tributarista, sócia da Advocacia Haddad Neto e pós-graduanda em Direito Tributário pela PUC/SP
Carlos Roberto dos Santos
Advogado tributarista, sócio da Advocacia Haddad Neto e pós-graduando em Direito Tributário pela PUC/SP
Natalia Francisca de Souza
Advogada tributarista, sócia da Advocacia Haddad Neto e pós-graduanda em Direito Tributário pela PUC/SP
Sabrina Machado da Silva
Advogada tributarista, sócia da Advocacia Haddad Neto e pós-graduada em Direito Tributário pela PUC/SP.
