ICMS destacado ou recolhido? O momento para a advocacia da concorrência
Distorções tributárias podem gerar importantes efeitos anticompetitivos. Isso pode motivar posicionamento do Cade
A tese tributária de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, cujo julgamento ocorreu em 2017 e foi favorável ao contribuinte em repercussão geral (Tema 69), está hoje pendente de apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF), uma vez que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) requereu, em embargos de declaração, a modulação temporal dos efeitos do julgamento, visando restringir seus efeitos, sob a justificativa de violação dos princípios da segurança jurídica e isonomia.
Agora em maio, a PGFN também requereu ao STF que todos os processos vinculados à repercussão geral fossem suspensos até a apreciação dos embargos.
A justificativa foi que, além da necessidade de modulação, o acórdão do STF não definiu o critério de cálculo do ICMS para restituição de crédito de PIS e Cofins, o que estaria gerando uma suposta divergência de entendimento dos Tribunais Regionais Federais (TRFs) com relação a se deveria ser considerado o valor do tributo destacado na nota fiscal ou de acordo com o que fora efetivamente pago pelo contribuinte.
Esta suposta divergência alegada pela PGFN não se verifica na prática, uma vez que o posicionamento de todos os TRFs[1] é hoje de que o valor do ICMS a ser excluído é o destacado.
Como se não bastasse a configuração do caráter meramente protelatório da petição apresentada pela procuradoria (o que, obviamente, causa desvantagem às inúmeras empresas que tiveram seus processos suspensos), mais recentemente, outro evento surpreendeu os contribuintes que já haviam reconhecido o valor do crédito do ICMS destacado em seus balanços: a apresentação de um “memorial”, em 15 de maio último, pela IMCOPA, uma exportadora de soja que teve a sua ação de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins escolhida para ser objeto de repercussão geral.
Nesse memorial – que, por incluir pedidos, mais possui caráter de petição –, os representantes da empresa propõem que seja adotada uma solução “intermediária” de considerar o ICMS destacado subtraído do ICMS dos insumos sujeitos ao pagamento das contribuições, conforme o conceito adotado pelo art. 195, §2, da Constituição Federal.
Este memorial tornou o cenário mais desesperador, uma vez que, caso o Supremo entenda ser objeto da modulação a decisão sobre qual o valor do ICMS a ser excluído, inúmeras empresas que já inclusive divulgaram o reconhecimento do crédito de ICMS destacado em fato relevante, como Grupo Klabin, Magazine Luiza, Marisa, Renner e Via Varejo, teriam um prejuízo considerável – o que viria em concomitância aos efeitos de uma crise pandêmica tão preocupante.
Em que pese a instituição do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), cujo objetivo consiste em prevenir e reprimir infrações contra a ordem econômica visando a proteção da coletividade, a chamada “advocacia da concorrência” teve a sua competência atribuída conjuntamente ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e à Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), hoje Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência (Seprac).
Durante a pandemia, esta função ganhou especial importância, em função de múltiplos projetos de lei que procuram instituir moratórias generalizadas. Contudo, para além de sua atuação no processo legislativo, é possível que esta advocacia da concorrência possa estender-se à atuação de entidades como o Cade ou SEAE na qualidade de amicus curiae de cortes judiciais, como no caso que a SEAE autuou da Brasil Kirin, de 2017, em que se analisava uma possível ameaça à concorrência em função da necessidade de credenciamento para a comercialização de comidas e bebidas alcóolicas nas praias de Florianópolis.
Em que pese a discussão sobre qual o valor do ICMS a ser excluído, é importante tecer considerações sobre como a atual situação apresenta ameaças à ordem econômica e, em especial, à concorrência.
Em primeiro lugar, conforme dispõe o art. 146-A da Constituição Federal (incluído pela Emenda Constitucional 105/2019), critérios tributários poderão ser utilizados, dentro da lógica do ordenamento brasileiro, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, o que demonstra o reconhecimento do legislador brasileiro com relação ao impacto dos tributos nesta seara.
Em segundo lugar, as peculiaridades do caso em tela remetem à necessidade de combater uma importante ameaça à concorrência na hipótese de o STF, de fato, acolher o pedido da IMCOPA para julgar, em sede de repercussão geral, sobre o cálculo do ICMS a ser excluído, considerando como opção o método alternativo proposto pela empresa, cuja vantagem de sua utilização remeteria principalmente à atividade exportadora, como é o caso da requerente.
Quando houve a repercussão geral sobre a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em tese, teria havido também uma estabilização da jurisprudência, o que não deveria estar sendo alterado de acordo com as particularidades de cada setor ou de cada empresa, mesmo porque o método de recolhimento não deve ser confundido com a natureza do tributo.
Assim, no caso de haver uma composição específica entre a PGFN e a IMCOPA, esta composição jamais deveria possuir efeitos erga omnes.
Ou seja, além do atraso no julgamento da modulação e do pedido de suspensão de várias ações hoje em curso, contribuintes que já possuem o trânsito em julgado de seus pedidos estão igualmente expostos à insegurança jurídica com relação à definição de qual o ICMS a ser excluído e, ainda, em função da contagem de prazo para a proposição de ação rescisória por parte da PGFN, o que, de acordo com o § 15 do art. 525 do Código de Processo Civil, se daria apenas após o trânsito da decisão do STF.
Todos estes elementos contribuem para uma franca ameaça ao ambiente competitivo brasileiro, uma vez que, além da coexistência de casos antigos objeto de sobrestamento e casos muito mais recentes que já possuem trânsito (o que é totalmente arbitrário), há também igual arbitrariedade com relação às decisões que estariam “protegidas” de uma possível modulação que entre no mérito sobre qual ICMS a ser excluído.
Neste sentido, é chegada a hora de utilizar-nos da advocacia da concorrência com a mesma eficiência que o Cade vem tendo ao posicionar-se sobre os perversos efeitos econômicos de iniciativas legislativas durante a crise.
Desta vez, contudo, é necessário que a atuação do judiciário seja colocada em evidência, denunciando a vantagem competitiva artificial criada pela combinação de um manicômio jurídico tributário (conforme muito bem apelidado por Augusto Becker) com a insegurança jurídica dos nossos tribunais.
Diante do exaurimento dos instrumentos “mais convencionais” disponíveis para findar uma discussão que em breve completará 20 anos, é possível que esta intervenção de terceiro (que deveria ser bastante interessado) possa evidenciar não apenas a urgência da discussão, como também o necessário reconhecimento de que distorções tributárias podem gerar importantes efeitos anticompetitivos – o que não necessariamente ensejará a importância de iniciar uma investigação junto ao Cade, mas que pode ser suficientemente relevante de forma a motivar o seu posicionamento (como vem acontecendo diversas vezes ao longo da crise pandêmica).
Em que pese a necessidade deste urgente pronunciamento, considerando as repercussões negativas que vêm sendo geradas em função da magnitude destes créditos, talvez seja esta a última esperança do contribuinte que hoje vive um pesadelo diário de possuir um direito que ele sequer pode usufruir e que certamente contribuiria – hoje, mais do que nunca – na alavancagem da sua operação.
[1] TRF1, Apelação Cível no 0014362-20.2015.4.01.3200, Relator(a) DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, SÉTIMA TURMA, Data 10/03/2020, Data da publicação 20/03/2020; TRF2, Apelação Cível/Reexame Necessário no 0099174-08.2017.4.02.5104, Órgão julgador: 4a TURMA ESPECIALIZADA, Rel. Des. FIRLY NASCIMENTO FILHO, Data de decisão 30/03/2020, Data de disponibilização 01/04/2020; TRF3, 4a Turma, ApelRemNec – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – 5002154-21.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 12/05/2020, e – DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2020; TRF4, AC 5022404-94.2018.4.04.7108, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 13/05/2020; e TRF5, PROCESSO: 08041368720194058302, AC – Apelação Civel – , DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO DANTAS (CONVOCADO), 2a Turma, JULGAMENTO: 04/05/2020, PUBLICAÇÃO.
ANA SOFIA CARDOSO MONTEIRO – Advogada e Economista, Mestre em Administração de Empresas pelo COPPEAD/UFRJ, Doutoranda em Direito Comercial pela USP, trabalha no Gabinete da SG do CADE.
