Deve-se aplicar o entendimento do STJ ao problema do CADASTUR e do PERSE
O Poder Judiciário não pode exercer uma função que cabe apenas ao Poder Executivo. E se este aceita o cadastramento de uma empresa como prestadora de serviço turístico, reconhece e oficializa a situação real pré-existente, consequentemente permitindo que goze dos efeitos tributários e econômicos que a lei do PERSE garantiu.
Por Nicolau Abrahão Haddad Neto, Robinson Vieira, Renata Martins Alvares, Camilla Castilho Pedroso, Carlos Roberto dos Santos e Natalia Francisca de Souza
20 de Dezembro de 2022
Prestes a se encerrar um parcelamento de tributos federais com vantagens inigualáveis, não se encerram as dificuldades de o Poder Judiciário enfrentar e analisar a natureza jurídica do requisito principal para se gozar dessa e de outras benesses correlatas e, assim, concluir, como o STJ já o fez em caso análogo: É possível se fazer o registro no CADASTUR a qualquer tempo, dado o seu nítido caráter declaratório de situação fática pré-existente.
Estamos nos referindo à lei federal 14.148/21, a lei do PERSE, que é um programa emergencial, criado para auxiliar alguns setores econômicos afetados pela pandemia e que, além do parcelamento muitíssimo vantajoso, oferece às empresas outros benefícios, como o de lhes serem zeradas as alíquotas de tributos federais importantes por 5 anos (PIS, COFINS, IR e CSLL), de terem acesso a linhas incentivadas de crédito etc.
O PERSE beneficia pessoas jurídicas com atividades nos seguintes setores:
(1) realização ou comercialização de congressos, feiras e eventos de todas as espécies;
(2) casas noturnas e casas de espetáculos;
(3) hotelaria em geral;
(4) cinemas; e
(5) prestação de serviços turísticos.
Este último setor (prestação de serviços turísticos), em decorrência de lei específica (lei 11.771/08), engloba as seguintes áreas (art. 21 da citada lei):
(5.1) serviços turísticos, propriamente ditos;
(5.2) marinas;
(5.3) locadoras de veículos para turistas;
(5.4) locadoras de equipamentos para eventos;
(5.5) montadoras para infraestrutura de eventos; e
(5.6) restaurantes, cafeterias, bares, fast foods e similares.
No entanto a citada lei específica do turismo (lei 11.771/08) exige, nessas 6 atividades, que seja feito um registro no Ministério do Turismo, denominado CADASTUR, registro esse que se destina, para cada uma delas, a apenas tornar a situação anterior, de fato, em situação oficial.
Isso significa que não é o registro (CADASTUR) que faz com que uma empresa se torne uma prestadora de serviço de turismo. O que esse registro faz é unicamente reconhecer oficialmente e publicamente que o que já vinha sendo exercido pela empresa é atividade do setor de turismo.
É o mesmo que acontece com o registro de empresário na Junta Comercial, que não cria realidade, mas apenas reconhece como oficial a realidade pré-existente.
Essa constatação já foi feita pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça) e tornada pública neste ano, em 3/8/22, com a publicação do acórdão do REsp nº 1.905.573-MT, julgado pela 2ª Seção daquela Corte e tendo como relator o Ministro Luís Felipe Salomão.
Ao julgar o caso de um produtor rural que havia se registrado, na ocasião, há pouco tempo no cadastro de empresa individual da Junta Comercial, o Tribunal Superior reconheceu que a exigência de já se ter 2 anos de antecedência do cadastro para se requerer recuperação judicial não poderia prevalecer, justamente porque, na letra do acórdão, “o registro apenas declara a condição de empresário individual, tornando-o regular, mas não o transforma em empresário”.
A acertada decisão é um verdadeiro apanágio do axioma já conhecido no Direito pelo qual normalmente a lei não cria realidade, mas descreve ou oficializa sua existência anterior. Vale destacar ainda, que a fundamentação da decisão afastou o que (a antecedência de 2 anos), à época, era uma exigência constante em lei, circunstância que não ocorre no caso do CADASTUR prévio para o gozo do PERSE, posto que esse requisito não constou da lei do PERSE, mas somente no § 2º do art. 1° da portaria ME 7.163/21, que é uma norma inferior ou infra-legal, incapaz de inserir na lei algo que nela não estava previsto.
É muito importante, mais que isso, é necessário que as instâncias inferiores do Poder Judiciário enfrentem essa questão, a fim de serem evitadas as conhecidas e lamentáveis dilações processuais, que só agravam o entupimento dos Tribunais Superiores. Veja-se que, em relação ao caráter declaratório dos registros como o da Junta Comercial ou do Ministério do Turismo (CADASTUR), a conclusão do STJ foi feita numa sistemática denominada como rito dos recursos repetitivos, na qual o Tribunal Superior define uma tese que deve ser aplicada aos processos em que discutida idêntica questão de direito. O verbete da tese firmada pelo STJ é o seguinte:
Ao produtor rural que exerça sua atividade de forma empresarial há mais de dois anos é facultado requerer a recuperação judicial, desde que esteja inscrito na Junta Comercial no momento em que formalizar o pedido recuperacional, ‘independentemente do tempo de seu registro’.
Destacamos a expressão “independentemente do tempo de seu registro” para facilitar a visualização que a parte fundamental da questão de direito discutida foi a natureza e os efeitos de um cadastro ou registro de uma situação fática, como ocorreu no cadastro de empresário individual e como ocorre no cadastro de prestador de serviço de turismo (CADASTUR). E o rito dos recursos repetitivos indica que, para uma mesma questão, sejam aplicadas as mesmas conclusões jurídicas, sob pena de se instalar o caos social e se afastar a segurança jurídica que é um dos objetivos maiores do direito.
A portaria principal que regulamenta a lei do PERSE (ME 7.163/21) diz que seus benefícios se destinam às empresas que “já exerciam” a prestação de serviços turísticos em 4/5/21, data de publicação da respectiva lei (14.148/21). Ora, se o CADASTUR tem caráter declaratório, ou seja, se oficializa uma situação pré-existente, a exemplo do cadastro de empresário na Junta Comercial, como se negar o direito ao PERSE aos que regularmente venham a efetivar o CADASTUR?
A resposta a essa questão necessariamente deve ser dada pelas instâncias inferiores à luz do que já estudou e decidiu o STJ, em prol da organicidade do direito e até mesmo em razão da justiça social, uma vez que a pandemia é um flagelo de dimensões sem precedentes e o PERSE é tão necessário para as pessoas jurídicas como o Auxílio Brasil o é para as pessoas físicas.
Às instâncias inferiores da nossa justiça cabem a análise fática de cada caso quanto aos efeitos da pandemia em cada empresa, mas é exclusiva responsabilidade do Ministério do Turismo exercer o crivo de aceitação ou não do cadastro (CADASTUR).
O Poder Judiciário não pode exercer uma função que cabe apenas ao Poder Executivo. E se este aceita o cadastramento de uma empresa como prestadora de serviço turístico, reconhece e oficializa a situação real pré-existente, consequentemente permitindo que goze dos efeitos tributários e econômicos que a lei do PERSE garantiu.
Se as instâncias inferiores do Poder Judiciário negam esse direito, violam a organicidade do sistema, a necessidade e a paz social. Por outro lado, colocam na lei do PERSE letras que nela inexistem, o que também viola a regra de interpretação literal que o Código Tributário Nacional aponta como necessária a uma lei que apresente benefícios fiscais (art. 111, II, do CTN).
Atualizado em: 23/01/2023 16:04
Fonte: https://www.migalhas.com.br/depeso/378845/entendimento-do-stj-ao-problema-do-cadastur-e-do-perse
Nicolau Abrahão Haddad Neto
Sócio fundador da Advocacia Haddad Neto. Professor convidado da FGV/SP. Palestrante e parecerista em Direito Tributário. Mestre em Direito Político e Econômico pelo Mackenzie. Especialista em Direito Tributário pelo CEU.
Robinson Vieira
Sócio da Advocacia Haddad Neto. Advogado tributarista. Especialista em Direito Tributário pelo Centro de Extensão Universitária (CEU) e pelo IBET. Especialista em Direito Empresarial pela PUC/SP.
Renata Martins Alvares
Sócia da Advocacia Haddad Neto. Advogada tributarista. Especialista em Direito Tributário pelo CEU-IICS – Escola de Direito (Centro de Extensão Universitária e Instituto Internacional de Ciências Sociais).
Carlos Roberto dos Santos
Advogado tributarista, sócio da Advocacia Haddad Neto e pós-graduando em Direito Tributário pela PUC/SP.
Natalia Francisca de Souza
Advogada tributarista, sócia da Advocacia Haddad Neto e pós-graduanda em Direito Tributário pela PUC/SP.
