O ressarcimento de Imposto sobre Serviços (ISS) indevido não será mais possível com a reforma tributária, já que o imposto deixará de existir. Estamos tratando do ISS que diversos recintos alfandegados, portos secos ou aquáticos, recolhem sobre uma dada atividade, apelidada de armazenagem. Sobre o imposto, cabe destacar a Súmula Vinculante 31, aprovada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2010. A frase que a resume é a seguinte: é inconstitucional a incidência do ISS sobre operações de locação de bens móveis.

Para nosso tema, consolidou-se o entendimento no STF de que, na maioria das situações, o ISS incide integralmente na operação, como ocorre sempre que houver uma atividade com natureza de cessão ou locação em conjunto com a prestação de serviços, porém que se ache com ela misturada, mista a ela, indissociável dela. Entretanto, quando estiver apartada, com cobrança diferenciada, com objeto e discriminação claramente distintos, notadamente separando-a dos serviços, o ISS incide nestes, sem, no entanto, alcançar a locação ou cessão de coisas.

Cabe ressaltar que se identifica o fato gerador do tributo examinando-se sua natureza jurídica, sendo irrelevante a denominação que possa lhe ser atribuída. Sobre o tema, dois casos que merecem destaque iniciaram a discussão na 2ª Vara da Dívida Ativa Municipal de Manaus. Referem-se a recintos alfandegados (porto seco e fluvial), justamente nos quais a locação não está baralhada com os serviços, ao contrário, encontra-se totalmente dissociada, seja em sua identificação, seja em seu objeto ou mesmo em sua cobrança.

Em ambos os processos, é possível observar até 24 atividades realizadas. Dessas, 23 têm a natureza de serviços e apenas uma a nítida natureza de locação, apesar de descrita como armazenagem.

O fato, a locação ou armazenagem praticada por referidos portos, recebeu criteriosa análise pela primeira instância e pelo Tribunal de Justiça do Amazonas. Os casos sofreram um total de dez avaliações por 26 juízes. Todos eles definiram que a armazenagem dos casos concretos não correspondia à armazenagem descrita na Lei Complementar (LC) 116/03, mas, de fato, tinha a natureza jurídica de locação de espaços, distinta dos serviços. Tais processos, se não sofrerem qualquer ocorrência incomum, encerrar-se-ão somente no STF. Mas, independentemente do que aconteça, o ponto principal já está definido: foi reconhecido o fato e, com ele, o afastamento do ISS da parte correspondente à locação de espaços nos recintos alfandegados daqueles casos, independentemente de tal locação ser denominada por armazenagem, aplicando ao fato o entendimento do STF.

Com a reforma tributária, o ISS deixará de existir, deixando o porto de discuti-lo, daí a constatação de ser esta a hora para pleitear judicialmente a recuperação do ISS recolhido a maior nos últimos cinco anos, também reduzindo-se de forma relevante a carga tributária atual, com a separação entre os serviços e a locação, na base de cálculo do ISS mensal.